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维护权益和公义要用合法“打开方式”

  • 来源: 中国政府采购报
  • 时间:2016-09-23

  原本是维护合法权益的行为,期间却使用了非法的手段;原本是证明别人违法的材料,转头却成了确认自己违规的证据;原本是投诉案的投诉人,随后却成了举报案的受罚者……

  “以非法手段取得证明材料进行投诉”,这一项《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)补充的供应商违法情形,近一段时间随着《条例》的正式实施而“现形”,全国陆续出现了多起供应商投诉反被财政部门处罚的案件:上海某公司(以下称“A公司”)提供项目评审现场录音进行投诉,北京某公司通过第三人采用私自偷拍方式取得中标人投标文件进行投诉,北京的另一家公司未经允许擅自进入评标室,窃取中标候选供应商投标文件副本进行投诉……此类供应商以非法手段取得证明材料进行投诉的行为,不仅令一次次“正义之举”蒙上污点,还给那些供应商自身招来了“罚单”。

  通过这些案例,使某些政府采购人士对“供应商以非法手段取得证明材料进行投诉”的相关规定产生了疑问,也对如何处理相关情形有了一些迷茫。就此,业内专家向《中国政府采购报》记者表示,《条例》中对“以非法手段取得证明材料进行投诉”是防止供应商恶意投诉的有效手段,也是维护政府采购真正公平、公正的重要举措。政府采购各类人士,遇到相关情形,也应选择合理合法的“打开方式”。

  非法手段维权破坏政采规则

  “投诉时提供评审现场情况等证明资料,目的是为了更好地揭露投标过程中的违法行为,是在维护自己的合法权益,不违反法律条例,也没有造成任何的社会危害结果。”针对“供应商以非法手段取得证明材料进行投诉”的一系列处罚规定,一位供应商难以理解,他不明白《条例》为何要做出这条规定,在他看来,这是一种正义之举,能更好地帮助财政部门了解真实情况,维护政府采购的公平、公正,不该受到处罚。采访中记者发现,这一观点也获得了一部分人的认同。

  对此,《<中华人民共和国政府采购法实施条例>释义》给出了答案:在刑事诉讼中,有一个著名的非法证据排除规则,在民事诉讼中,也有类似的规则,如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕第33号)第68条规定:“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。”之所以要排除非法证据,是因为假如允许将非法取得的证据作为定案证据,尽管它对查明案件的真实情况和定案是有益的,但是却要以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民、法人的基本权利为代价。投诉人获取这些信息和资料违反了政府采购法等法律的禁止性规定,侵害了其他当事人的合法权益,败坏了社会风气,甚至触犯了刑律。综上考虑,《条例》参照非法证据排除规则,作出了相关规定。

  新华通讯社办公厅政府采购处工作人员臧鹏认为,政府采购活动中,为供应商的质疑和投诉提供了救济制度,供应商以非法手段取得证明材料进行投诉实质上是对救济制度和当事人合法权益的破坏。对此类行为进行处罚,可以依法维护采购相关事项,尤其是属于法律、行政法规规定处于保密阶段事项的权威性。

  “为了更好地揭露违法违规行为,这是投诉人单方的想法,当然是错误的。任何制度在设立时,都是经过充分论证的,如有些保密制度的设立也是经过论证,结论是保密是对某一项工作最有利的,才会规定保密制度。如果采取非法手段取得证明材料进行投诉,这就破坏了保密制度,会对整个制度产生更大的破坏性。并且非法的证据是无法证实真实的案情的,这已经被人类上千年的法律实践所证明。如刑讯逼供,只能带来冤假错案。”南开大学法学院教授何红锋进一步解释,中标文件,应该是指中标人的投标文件。其他投标人不可能合法通过代理机构、采购人、评标委员会或专家个人获得中标文件,这是政府采购制度的基本要求,这是考量了公开性与保护投标人商业秘密的利弊后的结论——要保护投标人的商业秘密。只有这样才能鼓励供应商参加投标。不能到了要投诉时,就只看到投诉人自己的利益,不顾政府采购制度的整体设计。因此,在制度设计中,确定要保护供应商的商业秘密后,在投诉时,仍然需要保护。否则,任何供应商,需要取得其他供应商的商业秘密,都可以提起投诉后获知,保护商业秘密会成为一句空话。何红锋还向记者表示,在法律上,任何证据都要求具有合法性,包括:提供证据的主体应该合法,证据的来源应该合法,证据的形式应该合法。合法的证据是确保案件事实正确的基础,这已为现代国家普遍接受。在政府采购的投诉中也一样,证据的合法性是保证投诉能够成立的基础。如果以非法手段取得证明材料进行投诉,不但不能证明投诉的事实,反而是对政府采购监督机构工作的一种干扰,是对政府行政资源的浪费。因此,《条例》要规定对“供应商以非法手段取得证明材料进行投诉”进行处罚。“而且‘供应商以非法手段取得证明材料进行投诉’也并非未造成社会危害,这种行为是对政府采购监督机构工作的一种干扰;是对政府行政资源的浪费;还会诱导行政机关做出错误的处罚,损害被投诉者的合法权益。”

  北京市政府采购中心法律顾问张雷锋也认为,以非法手段取得证明材料,是指违反法律的规定收集证明材料,其本身就是一种违法的行为,违法行为理应受到法律的惩处。如果允许非法手段获得的证据进行投诉,则相当于认可了非法手段的合法性,将鼓励和纵容更多的非法获得评审过程、他人商业秘密等行为,不利于维护法律的尊严,不利于公平竞争。

  具体到A公司提供评审现场录音进行投诉的行为,一位法律专家表示,这对政府采购评标过程保密性的侵犯,已严重危害了政府采购活动的公平、公正,严重影响政府采购秩序的稳定,产生了明显的社会危害性,所以必须要对此类行为进行处罚。

  供应商质疑投诉不必多此一举

  质疑和投诉是政府采购中为供应商提供的重要法律救济途径,供应商只有依法依规的使用好质疑投诉这些方式,才能更好地防止和纠正违法或不当的政府采购行为,保护自身合法权益。

  “有很多供应商在质疑投诉过程中,为了证明其他人的违法行为,常常费尽心机、不择手段地去搜集证据,其实这些行为既不合法,也实属多此一举,完全没有必要。”一位政府采购业内专家告诉记者,依据现有的政府采购法规,投诉人并不需要违法举证,投诉人依据依法可以获得的证据以及对采购结果的合理怀疑即可进行投诉,不需承担完备举证的责任。财政部门在投诉处理期间,可以依行政职权要求采购人、采购代理机构提供投诉人无法掌握的证明材料,事实上形成了举证责任倒置,即对于投诉人依法不应当获取的保密信息,可以通过财政部门调查还原。

  根据《条例》,供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。其中,必要的证明材料是指能证明供应商请求成立的必要材料。以A公司的投诉案为例,据《中国政府采购报》记者了解,该公司在投诉时除了评审现场录音材料,还提供了一份技术评分说明材料,其中称该项目中标供应商的产品采用的是普通钢材,而其产品使用高档型材,以此证明其产品比中标供应商的产品质量更好。在后来的举报案中,举报人也质疑A公司的此项投诉说明材料同样是“以非法手段取得的证明材料”。在财政部门的调查中,A公司对该证明材料的来源给出了解释:公司技术人员在投标前向本公司产品供应商询价期间,对该产品以及市场上其他品牌产品相关情况进行了解得知的。最终,财政部门认可了A公司这一说法,并认定举报人认为此项技术评分说明材料是A公司以非法手段取得的举报事项不成立。“相关供应商在参与招投标活动前存在向不同产品生产商进行询价的可能,所以通过不同产品生产商的产品类型而推知其他供应商所投产品类型存在合理性,而且这也是是合法的,故A公司关于该信息获取渠道的解释属合理解释。”一位业内专家表示,由此也可以看出,事实上,供应商并不缺乏正常合法获取投诉证明材料的途径。

  政采各方都应受警示

  “这一系列案件不仅对政府采购供应商有教育意义,对采购人、评审专家和代理机构也是一个警示。”一位业内专家表示,在A公司的相关案件中,起因是由于评审专家在评标现场发表倾向性言论,非法干预、影响了评标过程和结果。作为政府采购活动的组织者,该项目的代理机构在评审活动没有尽到应有的责任。代理机构应当严格按照政府采购法律、法规以及相关制度规定组织采购活动,同时,也有责任及时指出评审中违反法规政策和评审规定的行为。另一方面,从评审专家的角度说,《条例》规定,政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律,不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。即便真如A公司所称,该项目的某评标专家认为评标现场不公平,那么,他依法应当及时向财政、监察等部门举报,而非将资料泄露给不该知悉这些情况的供应商。

  “评审专家按照政府采购法律法规要求,应当独立、客观评审,不得协商评审,不得相互串通以追求某个特定结果。如有串通,现场的监察人员应当制止。为了更好的杜绝评审串通,建议相关监督管理部门可以不定期抽检项目评审现场录像资料。”张雷锋也表示,《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》规定:采购人、采购代理机构要确保评审活动在严格保密的情况下进行。评审委员会成员、采购人和采购代理机构工作人员、相关监督人员等与评审工作有关的人员,对评审情况以及在评审过程中获悉的国家秘密、商业秘密负有保密责任。对非法干预评审工作等违法违规行为,应当及时向财政部门报告。针对评审现场的违规行为,代理机构可以对予以提示,拒不改正的,可以上报监管部门。

  针对有些供应商提出,作为投诉人不可能合法通过代理机构、采购人、评标委员会或专家个人获得中标文件,知情权受到很大限制,通过投诉来维权的关键证据很难取得的问题,臧鹏表示,在现有制度下,投标人对投标文件真实性负有主体责任,鉴于投标文件很多内容涉及商业机密,因此投标文件除开标及中标时公开的内容外,其他内容不会对外公开。在现有制度下,要提高采购活动透明度,维护投标人合法知情权建议从两方面着手:一是加强评审环节监管,使评审专家权责一致。二是应加强信息公开,通过政策调整将部分不涉及商业秘密的评审信息公开,如向未中标人发出招标结果通知书,并告知其评审得分与排序。

  此外,业内人士也提醒,很多供应商能够“以非法手段取得投诉证明材料”,都是利用采购人或代理机构对应当保密的有关资料保存不善,而进行浏览、抄录、复制甚至窃取的。采购人和代理机构应加强内部管理,增强工作人员的保密意识,避免相关资料泄露。

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