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勿以所谓的“正义”挑战法律“红线”

  • 来源: 中国政府采购报
  • 时间:2016-09-20

  2015年10月初的一天,一封神秘的邮件悄然出现在上海某公司(以下称“A公司”)员工郑某的邮箱中。邮件中的一段录音记录了某政府采购项目评标现场的情况。在这个不久前开标的项目中,A公司并未中标,而这段录音似乎揭露了其未中标的原因——评审专家在评标现场发表倾向性言论,非法干预、影响评标过程和结果。

  郑某将这份录音资料交给了公司相关负责人,不久后,A公司拿着这份被其称作“正义人士”提供的录音,向该项目的采购人和代理机构提出质疑。因对质疑结果不满,他们又将这份录音和相关材料交到了财政部门,并发起了投诉。

  A公司希望,这份“正义人士”提供的录音,能在此项投诉案件的处理中起到关键作用,但最终的结果却并未如他们的预想。

  调查中,为确保了解现场最真实的情况,财政部门没有调用那份录音,而是直接调取了该项目代理机构的评标现场录音录像材料。经过仔细查证,最终发现评标现场评审委员会确实存在违法违规,影响采购结果等行为,并据此决定该项目采购行为违法,责令采购人重新开展采购活动,还了A公司一个公道。但是,那份原本被用来指证评审不公的录音不仅没有在财政部门的调查中发挥作用,后续反而成了A公司“以非法手段取得证明材料进行投诉”的佐证,该公司为这多此一举的行为,付出了沉重的代价。

  证据材料来源难解释

  “告人”又“被告”

  供应商“以非法手段取得证明材料进行投诉”作为实践中常见的恶意投诉两类表现情形之一,是政府采购法律法规中明确禁止的行为。《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第七十三条规定,供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其1至3年内参加政府采购活动。

  正是基于此项规定,2016年3月,前述采购项目的代理机构向财政部门举报,称A公司质疑投诉时提供的评标现场录音等材料是以非法手段取得的,要求对该公司进行处罚,财政部门依法启动了监督检查程序。

  面对财政部门的调查,A公司回复称,评标现场录音是某评标知情人士认为评标现场不公平,事后以匿名邮件的形式,主动提供给公司销售人员郑某,此人已离职,在质疑函中公司提供录音仅作为代理机构调查评标过程的线索。

  “A公司的申辩并没有合理说明投诉证明材料的正当来源。事实上,在现有法律框架内,A公司也不存在以正当理由和途径获取评标活动现场的录音录像材料的可能性。”一位政府采购业内的专家对《中国政府采购报》记者表示,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十八条第一款的规定:“招标采购单位应当采取必要措施,保证评标在严格保密的情况下进行。”此外,政府采购法、《条例》等法律法规及规章也有类似的规定,因此,政府采购活动的评标活动应该是系封闭进行,评审情况也应当对外严格保密的。作为评标活动相关供应商无权参与评标活动,其不应知悉涉及评审过程的相关情况,亦不应获得涉及该情况的相关材料。因此,A公司的行为应属《条例》第七十三条规定的“以非法手段取得证明材料进行投诉的”情形。

  “按照司法的原则,应当由证据提供者证明证据的合法性。”南开大学法学院教授何红锋告诉记者,A公司称现场录音资料以匿名邮件寄送给公司,这需要该公司提供相应的证据证明,而且A公司的这一说法只是一个观点,并非证据。如果A公司不能证明证据的合法性,则应当按照非法证据看待和处理。

  北京市政府采购中心法律顾问张雷锋也认为,评审过程依法严格保密,A公司是没有可能以正当手段知悉的。即便确实如该公司所称,有人匿名邮寄评审现场录音资料给到他们,但合法掌握录音资料的人员是不应当将资料泄露给不应当知悉该资料的人,因此该泄露行为是违法的。虽然A公司未实施“以非法手段获取”的行为,但该证明材料仍然属于“以非法手段取得的证明材料”,依法不可以作为证据使用,其投诉也属于“以非法手段取得证明材料进行投诉”。

  一位法律界人士指出,关于A公司提出的收取涉案证明材料的销售人员已经离职,无法核实相关情况的申辩主张,如前所述,A公司在以公司名义提出的投诉中,使用了本应由招标采购单位严格保密的证明材料,其应当对其销售人员在职期间取得上述证明材料的手段合法性承担证明责任。因此,这一条也不能成为A公司不承担“以非法手段取得证明材料进行投诉”相关法律责任的理由。

  偷拍窃取不合法

  佐证变“罪证”

  事实上,像A公司这样“以非法手段取得证明材料进行投诉”的情形并非个案,自《条例》实施以来,各级财政部门已陆续处理了多起此类案件。其中,供应商取得证明材料的非法手段各有不同。

  2016年3月,北京的一家公司(以下称“B公司”)也因“以非法手段取得证明材料进行投诉”受到财政部门的“罚单”。据了解,B公司在对一个政府采购项目的投诉事项中,详细列出了中标供应商投标文件中的多个具体内容,财政部门对其如何获知中标人投标文件内容过程进行了调查,该公司称,其取得中标人投标文件的过程为,与他们有业务合作关系公司的员工韩某在采购人单位办公室等待相关工作人员时,看到了中标人投标文件副本,他们请该员工用手机拍下中标人的投标文件,并邮件转交至己方。

  在该案件的处理中,B公司的投诉证据材料是否属于“非法手段取得”成为了争议的焦点。B公司认为,韩某获取投标文件的场所是在采购人单位的办公室,并非保密场所,而且投标文件就置于办公桌上,并非处于保密状态,因此该行为不是违法行为,且韩某拍照时该项目已经公布中标结果,因此拍照行为并无不妥。

  “这种说法属偷换概念,投标文件的保密属性并不因所在场地的属性而改变。”新华通讯社办公厅政府采购处工作人员臧鹏表示,办公室属于采购人的内部办公场所,并非对外公开的场所。投标文件置于办公桌上,也属于特定的办公地点,投标文件并不处于不特定人均能获取的公开状态。“中标结果已发布,查看投标文件并无不妥”这种说法也不成立。公布中标结果仅为招投标活动的法定程序,用于向社会公示采购结果,除依法需要公示公开的采购文件外,该程序并不会改变有关商业秘密的保密属性。

  何红锋认为,中标结果已经公布,这是可以通过合法渠道取得的,但此案中所谓的“以非法手段取得的投诉证明材料”并不是指中标结果,而是针对中标人的投标文件。中标人的投标文件在中标结果公布后,仍然是商业秘密。因此,B公司获取中标人的投标文件仍然是保密的。

  一位法律界人士也指出,B公司是获取投标文件的直接指挥者,对整个行为完全知情且主动要求实施,具有“以非法手段取得证明材料进行投诉”的主观故意。从客观行为角度看,韩某及B公司系因其他事由接触到投标文件副本,该副本当时仍然保存在作为采购人的单位办公室中,属于采购人控制的保管范围之内,并未主动对外公开,更未向韩某及B公司出示。B公司在明知上述情形的情况下,仍然要求韩某逐页翻阅并以手机拍照方式保存该文件,后又以邮件方式向其发送,已构成“以非法手段取得证明材料”的客观行为。综合这些情况可以认定,B公司的行为属于《条例》第七十三条规定的“供应商以非法手段取得证明材料进行投诉”的行为。

  此外,就在B公司受处罚前不久,北京的另一家公司(以下称“C公司”)也因“以非法手段取得证明材料进行投诉”被某市财政局处罚。相关处罚公告显示,C公司参加某政府采购项目时,在全部评审工作结束后,未经允许,擅自进入评标室,窃取中标候选供应商投标文件副本,并将其中部分关键内容作为投诉证明材料。对此,财政部门根据《条例》第七十三条有关规定,对供应商作出“列入不良行为记录名单,1年内禁止参加政府采购活动”的行政处罚决定。

  非法手段各不同

  维权成违法

  无法解释的来源,擅自进入的窃取、趁人不备的偷拍……这些并不是以非法手段取得投诉证明材料的全部途径。总结“非法手段取得证明材料”,张雷锋介绍,非法手段是指违反法律规定的手段。比如向相关工作人员刺探、收买,或者通过盗窃、利诱、胁迫等手段获得,以及通过窃听窃照器材获得等。

  《<中华人民共和国政府采购法实施条例>释义》对于“非法手段取得证明材料”也有明确的解释:是指采取欺骗、强迫、威胁等手段取得相关投诉所需的证明材料。实践常见的有:投诉事项尚属于法律、行政法规规定处于保密阶段的事项,供应商以非法手段获取相关证明材料进行投诉。针对供应商获取资料的对象,其中还明确指出,最常见的是从采购人、采购代理机构或者评审专家处获取政府采购活动中依法应当保密的有关信息和资料。

  此外,释义还列举了一些具体情形,包括投诉人通过非法手段从评审专家处获取有关投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标过程中的其他情况;通过情感联络、利益输送等手段从采购人、采购代理机构处得知其他供应商投标或响应文件中所包含的重要信息甚至商业秘密;利用采购人、采购代理机构对应当保密的有关资料保存不善,投诉人明知属于保密信息,依然进行了浏览、抄录、复制甚至窃取等。

  针对供应商的这些行为,业内专家提醒,供应商应遵守政府采购相关法律法规,依法依规的维护自身权益,不要以所谓的“正义”挑战法律的“红线”。

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