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论重新招标与重新确定中标人

  • 来源: 招标采购管理
  • 时间:2019-03-11

  重新招标或重新评标的情况在实际招标采购活动中时有发生,为确保招标活动合法合规并顺利开展,招标人应确保其重新招标或重新评标活动符合《招标投标法》及其相关法规。本文分析了招标投标活动中重新招标与重新确定中标人法律适用问题及其注意事项,旨在为招标人及招标代理机构开展重新招标及重新确定中标人工作提供参考和借鉴。

  根据各类项目性质不同,本文从以下几个方面论述。

  一、所有招标项目重新招标

  《招标投标法》第二十八条:……投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标……

  《招标投标法实施条例》第四十四条:……投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标……

  《招标投标法实施条例》第十九条:……通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。

  以上规定主要是考虑投标人或通过资格预审的申请人少于三个时,不能保证投标必要的竞争程度,难以体现竞争择优选择交易相对人的立法目的。按照惯例,至少有三家投标者才能带来有效竞争,两家参加投标,缺乏竞争,投标人可能提高采购价格,损害招标人利益。

  需要说明的是,《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的是“投标人”和“通过资格预审的申请人”少于三个,那么如果在招标文件及资格预审文件售卖期限截止时,购买招标文件及资格预审文件的“潜在投标人”就已经少于三个了,这时明显可以推断得出,将来递交投标文件的“投标人”和递交资格预审申请文件的“资格预审申请人”也必然少于三个。因此,招标人可以在招标文件及资格预审文件发售截止时就进行重新招标,不需要等到投标截止时或资格预审完成后才重新招标。

  以上规定适用于所有招标项目,当然也包括非强制招标项目。对于非强制招标项目来说,一旦采用了招标采购方式,招标人遇到上述情形时,不得因该项目是非强制招标项目而擅自取消重新招标。

  二、依法必须招标项目重新招标与重新确定中标人

  1.《招标投标法》有关规定

  《招标投标法》第四十二条:……依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标。

  《招标投标法》第六十四条规定:依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

  《招标投标法》第四十二条规定的否决投标人投标的条件在《招标投标法实施条例》第五十一条规定了七种情形,当所有投标人因存在七种情形之一被否决投标后,投标将毫无竞争性可言,此时,招标人将没有可以选择的交易相对人,通过招标竞争择优采购的目的也无从实现,因此招标人在这种情况下进行重新招标是毫无疑义的。

  《招标投标法》第六十四条规定:依法必须进行招标的项目违反本法规定,中标无效的,应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

  《招标投标法》第五十二、五十五、五十七条对依法必须招标项目中标无效情形进行了详细规定,其中第五十二、五十五条规定关于中标无效行为的认定以相关“行为影响中标结果”为前提,而第五十七条则没有要求,因此在认定两种中标无效的情形时应加以区别。另外,第五十、五十三、五十四条规定了适用于所有招标项目(含非强制招标项目)的中标无效的情形,只是对于非强制招标项目来讲,依据第五十、五十三、五十四条并不会必然导致重新招标或重新确定中标候选人,即虽然中标无效,但是否重新招标或重新确定中标人是招标人的自愿行为,而对于依法必须招标项目来说,符合第五十、五十三、五十四条中标无效情形的,则要求必须重新招标或重新确定中标人。

  《招标投标法》第七条规定:招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。

  因此,行政监督部门有权认定中标无效。另外,人民法院依照法律独立行使审判权,仲裁机构基于法律和当事人授权而拥有仲裁案件审理权和裁决权,在招投标纠纷中也有权认定中标无效。

  至于选择重新招标还是从其余投标人中重新确定中标人,一般情况下,重新招标的成本要大于重新确定中标人的成本,只有在其余所有投标人投标都无法满足(如所有投标人都违法投标,或虽未违法投标,但不符合《招标投标法》第四十一条规定的中标条件)招标项目需求时,选择重新组织招标才是正确和适当的。当选择重新确定中标人时,在前中标人是招标人授权评标委员会直接确定的情况下,评标委员会应当根据法律法规规定的中标条件重新推荐中标候选人或者根据招标人委托重新确定新的中标人,在前中标人是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定的情况下,招标人可在剩余的中标候选人中根据法律规定的中标条件直接确定新的中标人。

  2.《招标投标法实施条例》有关规定

  《招标投标法实施条例》第二十三条规定:招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

  招标文件、资格预审文件违法通常表现为两种情形,一种是违反法律强制性规定,还有一种情形,相关行为虽无明确的适用条款,但明显违背公开、公平、公正和诚信原则。资格预审或招标文件具备以上情形之一,且因内容违法影响到资格预审结果或者潜在投标人投标的,不但要求重新招标,而且要求重新招标前必须“修改资格预审文件或者招标文件”,对违法内容进行纠正。对于虽然具备以上两种情形之一,但不足以影响资格预审结果或投标人投标的,则没有必要进行重新招标,但招标人仍应采取补救措施,并及时向潜在投标人沟通、反馈处理结果,防止问题进一步加重和升级。

  《招标投标法实施条例》第八十一条规定:依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定,对中标结果造成实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正的,招标、投标、中标无效,应当依法重新招标或者评标。

  无效的认定标准有三个,一是存在违法行为,二是对中标结果造成实质性影响(包括已经造成的和必然造成的),三是已不能采取补救措施予以纠正。具体如何认定属于哪类无效行为,应结合违法行为的属性及认定违法行为时招投标活动已完成的工作进度综合分析判断。一般判断标准为,在中标通知书送达中标候选人前,招标人或招标代理机构行为满足上述三个条件的,可认定为招标无效。自潜在投标人购买资格预审文件或招标文件至中标通知书送达中标候选人前,潜在投标人或投标人行为满足上述三个条件的,可认定为投标无效(如尚在资格预审或评标过程中,可直接由资格预审委员会、评标委员会按照否决投标有关法律法规规定及招标文件要求否决资格预审申请或否决投标,其余情形则应由有权机构进行认定)。中标通知书送达中标候选人后,以上主体相关行为满足以上三个条件的,应认定为中标无效。

  招标、投标、中标被认定为无效的,一般法律后果是返还财产、折价补偿、赔偿损失等,《招标投标法实施条例》第八十一条规定的特定法律后果是应当重新招标或者重新评标(二者必选其一)。由于重新招标的成本要大于重新评标的成本,从节约采购时间和成本,提高交易效率的角度考量,在能够满足招标人采购需求的情况下,如通过重新评标就可以纠正违法行为,应优先采用重新评标的补救措施,对尚未进入评标阶段或无法通过重新评标纠正违法行为的,才可考虑重新招标。

  3.有关部委规章规定

  大部分部委规章关于重新招标有关要求与《招标投标法》及《招标投标法实施条例》保持一致,但也有部分规章进一步做了细化和补充。

  《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十条规定:……依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标人可以重新招标……

  《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十八条规定,“在下列情况下,依法必须招标项目的招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当依照本办法重新招标……(四)评标委员会否决不合格投标后,因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争,评标委员会决定否决全部投标的;(五)根据第四十六条规定,同意延长投标有效期的投标人少于三个”。

  《工程建设项目施工招标投标办法》第五十八条规定:……依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大,或者对招标人明显不利的,招标人可以重新招标。

  《工程建设项目货物招标投标办法》第二十八条规定:依法必须进行招标的项目同意延长投标有效期的投标人少于三个的,招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当重新招标。

  《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第二十七条规定:招标公告规定未领购招标文件不得参加投标的,招标文件发售期截止后,购买招标文件的潜在投标人少于3个的,招标人可以依照本办法重新招标。重新招标后潜在投标人或投标人仍少于3个的,可以依照本办法第四十六条第二款有关规定执行。

  《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第六十七条规定:使用国外贷款、援助资金的项目,招标人或招标机构应当自收到评标委员会提交的书面评标报告之日起3日内向资金提供方报送评标报告,并自获其出具不反对意见之日起3日内在招标网上进行评标结果公示。资金提供方对评标报告有反对意见的,招标人或招标机构应当及时将资金提供方的意见报相应的主管部门,并依照本办法重新招标或者重新评标。

  《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第八十条规定:依法必须进行招标的项目,在国际招标过程中,因招标人的采购计划发生重大变更等原因,经项目主管部门批准,报相应的主管部门后,招标人可以重新组织招标。

  三、国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目重新招标与重新确定中标人

  《招标投标法实施条例》第五十五条规定:国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。

  本条只针对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目适用,并且对确定其他中标候选人为中标人或重新招标授予了招标人选择权,但这种选择权不应是任意的,而应是在其他中标候选人符合中标条件,能够满足采购需求的情况下,应尽量依次确定中标人,以节约采购时间和成本,提高交易效率。当然,在其他中标候选人与采购预期差距较大,或者依次选择中标人对招标人明显不利时,招标人可以选择重新招标。另外,只有第一中标候选人不符合条件时才可进行选择,由于条例本身并未穷尽中标人不符合中标条件的所有情形,招标人可结合项目实际特点在招标文件中加以要求。

  四、重新招标注意事项

  招标程序启动的标志是发布资格预审公告、招标公告或者发出投标邀请。因此,项目重新招标时应当重新发布招标公告或者资格预审公告,不再进行资格预审的也可直接发布招标公告,邀请招标的,则应当发出投标邀请书。

  《招标投标法实施条例》第二十三条规定:招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

  招标人重新招标可以调整招标范围、招标方式、招标组织形式等内容。但是,根据《招标投标法实施条例》第七条规定,按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目重新招标时,其招标范围、招标方式、招标组织形式发生变化的,应当重新报项目审批、核准部门审批、核准。另外,《工程建设项目申报材料增加招标内容和核准招标事项暂行规定》(2013年九部委第23号令)第十一条也明确规定,“项目(指:依法必须进行招标且按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的各类工程建设项目)建设单位在招标活动中对审批、核准的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的,应向原审批部门重新办理有关审批、核准手续”。

  重新招标又失败,该如何处理,有关部委规章在相关专业领域进行了要求。如根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第四十九条、《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条、《工程建设项目货物招标投标办法》第三十四条有关规定,以上领域按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目重新招标失败的,报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标,其他项目招标人可自行决定不再进行招标。另外,《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第四十六条规定,“重新招标后投标人仍少于3个的,可以进入两家或一家开标评标;按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目,报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。”

  作者:王郭杨,王敏,于静

  作者单位:中国石油长庆油田分公司

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